【案情介绍】

阳合同：林某于2015年8月3日入职某电子公司任机修员。林某与公司在2015年8月3日签订书面劳动合同，约定初始工资为2200元/月。

阴合同：双方在2015年9月3日签订了劳动合同变更协议书，将劳动合同期限约定为：2015年9月3日起至法定终止条件出现时止，约定刘某的小时工资为18.33元。（笔者注：按此计算月基本工资为3189元。大大高于原合同约定。）

劳动者以阴合同为依据提起仲裁：林某就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付其工资，申请仲裁请求入职以来的加班费差额。

劳资双方争议：

公司主张双方签订的劳动合同变更协议书是公司用来应付外商客户查厂之用，起因是外商客户必须要求公司工人的工资达到一定的工资标准才给订单做，这不是林某的真实工资约定。

林某对公司所主张双方签订劳动合同变更协议书的用途的事实不予确认。

从公司实际支付林某的工资情况可知，双方一直没有履行劳动合同变更协议书上的工资约定标准，林某就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付工资一事，在职期间没有向劳动部门投诉过。

备注：案情为符合探讨需要及保护个人隐私，作了适当修改。

【笔者观点论述】

一、关于劳动用工的阴阳合同的理解。

（一）所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以达到某种企图等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示。

（二）常见的民事阴阳合同

1、逃避税收的阴阳合同。影视明星范某某的“阴阳合同”最为著名。因涉税问题而被罚数亿天价，为国人所知晓。说明风险真的不少。

2、建筑施工的阴阳合同。“阳合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。

与之相反，“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，以备案中中标合同作为结算工程款的依据，这为司法实践中处理此类纠纷统一了法律尺度。可见风险也不容小觑。

3、房屋买卖的阴阳合同。如在二手房交易中，“阴合同”显示买卖双方真实的成交价格，而“阳合同”则根据使用需要有所不同，一种是虚高的房价合同交给银行，以申请更多按揭贷款；另一种是填低房价的合同交给房地产交易中心户，以便少交税。

这类“阴阳合同”风险不小：如果偷税数额较大、次数较多，则可能构成犯罪。 同时，由于这类合同大多都存在未经登记、很不规范、约定不明甚至只是口头约定等情况，履行过程中很容易出现矛盾。

（二）劳动用工的阴阳合同。这类合同确实少见。本案中用人单位认为阳合同是指双方真实表示的那份劳动合同，阴合同是双方为达到通过外商检查目的的而签订的虚假的那份劳动合同变更协议书。

二、关于本案阴阳合同的证据认定。

（一）双方对两份合同各持己见。

用人单位主张：阴阳合同，前一份合同是真实的合同，后一份合同虽然名为变更协议，但实际是虚假的，目的是应付外商检查，且没有实际履行过。

劳动者主张：两份都是阳合同，后一份合同是对前一份合同的变更，但用人单位只按原合同支付工资，所以要按变更的劳动合同约定补差额工资。

（二）如何认定劳动用工的“阴合同”？

1、在本案中，用人单位为证明“工资标准高”的那份合同是“阴合同”而提出证据如下：

（1）工资条。证明从公司实际支付林某的工资情况可知，双方一直没有以劳动合同变更协议书上的工资标准支付过工资，从而证实变更协议是虚假的。

（2）劳动者没有提出过异议或投诉过。就公司没有按照劳动合同变更协议书上的工资约定标准支付林某工资一事，林某在职期间没有向劳动部门投诉过。从而证实变更协议是虚假的。

2、笔者认为，在本案中，用人单位证明“工资标准高”的那份合同是“阴合同”而提供的证据是不足的：

（1）工资条证明不了什么。一方面，对用人单位而言，其想证明双方一直没有履行劳动合同变更协议书上的工资约定标准。但对劳动者而言，这更能证明用人单位少发工资的事实。正是公说公有理，婆说婆有理。

（2）劳动者没有提出过异议或投诉过也说明不了什么问题。劳动者没有提出过异议或投诉过就能证明变更协议是“阴合同”？大大的牵强。作为弱势方的劳动者，这样的行为正常不过的，所以才有《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议不受一年时效”的规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

3、笔者认为在本案中，用人单位能充分证明劳动合同变更协议是“阴合同”需要提供如下证据之一：

（1）有书面证据证明劳动合同变更协议是“为应付外商检查而签订的假合同”。例如有会议记录或与劳动者签订含有关于变更协议的目的是为应付外商检查条款的内部协议等。

（2）经劳动监察等部门调查，抽查的员工反映劳动合同变更协议是“为应付外商检查而签订的假合同”。如调查笔录等。与此同时，他们的工资表也支持了这一事实。

三、关于劳动用工的阴阳合同的风险与建议。

（一）阴阳合同的风险。对用人单位而言最大的风险是：无法证明“阴合同”是虚假的，不是双方真实意思的表示，从而需要对员工的工资进行补偿。这个风险不是小数目，一不小心会让一个工厂破产！本案中，每个员工赔几万元，那全厂几百人，不就是近千万元吗？这些靠订单赚取微薄加工费的工厂，肯定死路一条！

（二）建议：为“阴合同”留一条后路。包括东莞在内的大湾区为外商加工的工厂实在太多了，他们同样面临一个问题：不得不签订“阴阳劳动合同”。如果必须要签订的，那就建议如下：与员工签订“阴合同”时，让员工签名出具一份内部用的声明书或承诺书：声明或承诺双方某年某月某日签订的变更协议不是双方真实的意思表示，双方的工资标准仍按之前实行的工资标准执行，详见工资条。

【作者简介】

卢庆波，高级合伙人律师、商事仲裁员、劳动人事仲裁员。

【参考文献】

{1}百度百科“阴阳合同”。