近日，江苏省高级人民法院公众号上发布的一篇《“净身出户”承诺书是否具有法律效力？》一文引发热议，朋友圈里大家都在转发、评论，该文的观点是：“无论是忠诚协议还是以出轨为前提的‘净身出户’承诺书，均不具有法律效力，不能作为支付违约金、赔偿金、分割夫妻共同财产的依据。”笔者认为这一观点基本正确，但是还是存在值得商榷之处，有必要进行深入探讨。

一、案例分析引入

（一）基本案情

就用江苏省高院公众号上案例作为引入，基本案情是：黄某（男）与李某（女）于2009年7月5日登记结婚。2013年，双方共同购买商品房一套；2015年双方又购买价值20万元的小轿车一辆。

2017年以来，黄某常常很晚回家，李某怀疑黄某有外遇，引发双方矛盾。2017年6月27日，双方再次激烈争吵后，黄某向李某出具一份书面承诺：“本人如日后在婚内出轨，婚后所有财产归妻子，本人自愿净身出户”。

2018年9月20日，黄某诉至法院，要求与李某离婚。庭审中，李某同意离婚，并提供证据证实黄某早已出轨，要求依据承诺书判决所有财产归李某所有。

梳理基本案情，男女双方二人2009年结婚，房产、车辆均在婚姻关系存续期间购买，一般而言是夫妻共同财产，2017年男方存在一些“出轨嫌疑”，而后形成“净身出户”承诺书，后男方起诉要求与女方离婚，女方同意离婚，并要求按照“净身出户”承诺书分割夫妻共同财产。如果按照正常分割财产，房产、车辆、存款没有意外的情况下，各自一半；而如果按照“净身出户”承诺书履行，则黄某无法分得夫妻共同财产，利益冲突还是相当大的。

（二）分析过程

《“净身出户”承诺书是否具有法律效力？》一文的作者从四个方面分析了这一案件，笔者将其归纳为三点，在此基础上笔者也发表自己的观点：

1、“净身出户”承诺书的性质判断

作者认为：“从‘净身出户’承诺书的内容分析，黄某书写该份承诺书，承诺如婚内出轨，所有财产归妻子所有，其本人自愿净身出户。本质上是对于其将来违反夫妻之间忠诚义务而以书面形式约定的财产处分的协议，属于‘忠诚协议’的范畴。”

同时，作者进一步阐明：“从夫妻之间忠实义务的本身来看，《婚姻法》第4条规定：‘夫妻应当互相忠实，互相尊重’，该条款所规定的忠实义务，是一种情感道德义务，而不是法律义务，夫妻之间签订的忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”

笔者认为，对“净身出户”承诺书的性质判断关乎是否有效的认定，如果对其认定为“忠诚协议”的范畴，其显然只具备道德效力，不具备法律效力，更加也不会有强制执行力；而换个角度，如果认为其构成夫妻之间财产约定，结果可能就不一样了，即根据《婚姻法》第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”如果是书面财产约定，那么就是法律范畴，并非道德范畴，因此，性质的判断是重要的第一步。

2、“净身出户”承诺书所造成的社会效应

作者认为：“从社会效应来看，如果赋予忠诚协议法律效力，主张按忠诚协议分割财产的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，势必导致举证一方为了举证而去捉奸，其成本和负面效应不可低估。”

笔者认为：在这里提到社会效应似乎并不是很合适，根据《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”如果一方真的存在违背公序良俗的行为，本身就是与该规定相违背的，不去制止违背公序良俗的行为，反而去制止“捉奸”的行为，恐与社会总体的价值观相违背。

“净身出户”承诺书本身就是制止“邪恶”出现的“尚方宝剑”，如果承诺一方不存在违背公序良俗的行为，那么自然也不会出现“捉奸”；相反，如果其违背自己的承诺，本身就是不合适，甚至违反法律规定的，取证是否合理、合法，交给程序性的法律规定去处理即可，完全没有必要将社会效应作为认定“净身出户”承诺书是否有效的一种的判断标准，这种判断标准依据既非法律依据，也不符合社会总体价值观。

3、“净身出户”承诺书未生效的法律依据

作者认为：“《婚姻法司法解释（三）》第十四条规定：当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。该条款明确规定了以离婚为前提的协议的生效条件。

而实际上，黄某签订的‘净身出户’承诺书正是约定在离婚时双方对于财产分割的约定，故应当依据《婚姻法司法解释（三）》规定，确定该条款未生效。”结合上述分析，作者得出结论：“无论是忠诚协议还是以出轨为前提的‘净身出户’承诺书，均不具有法律效力，不能作为支付违约金、赔偿金、分割夫妻共同财产的依据。本案中，李某以‘净身出户’承诺书主张全部夫妻共同财产归其所有，无法律依据。”

笔者认为：这里确有这样的法律依据无疑，也像是作者所认为的，当事人达成的以登记离婚或者到法院协议离婚为条件的财产分割协议应当以离婚为前提，否则协议不生效是没错的，但是还是回到第一个问题，“净身出户”承诺书性质究竟是什么，如果是“以登记离婚或者到法院协议离婚为条件的财产分割协议”是不生效；如果是普通的“忠诚协议”则无效，还是需要明确性质再下判断，不然前后会发生矛盾。

二、如何保护承诺书对方的利益

（一）“净身出户”承诺书背后的原因

为何会产生“净身出户”承诺书是我们需要了解和把握的一个重要事实，婚姻关系中的任何一方恐怕都不会随便写下“净身出户”承诺书，这一点毋庸置疑，而且“净身出户”承诺书中一般都存在前提，例如：一方出轨，其净身出户；或者一方再有赌博行为，其净身出户；再或者一方再实施家庭暴力，其净身出户。这是一方为了制约另一方作出违背婚姻关系的行为，不应该单单着眼于“出轨”，应该从很多角度考虑这一问题。

因此，笔者认为，我们需要正确看待“净身出户”承诺书背后的原因，并把这种原因作为认定其性质及效力的重要依据。

（二）对“被承诺”一方利益的保护方法

这是笔者认为最重要的一点，也是作为“被承诺”一方代理人可以“做足”文章、下足功夫的一点，从对“净身出户”承诺书的拟定和认定做起。

如果将“净身出户”承诺书单纯以“承诺书”，或者“以登记离婚或者到法院协议离婚为条件的财产分割协议”出现，当然不能被支持，至少还存在一定的瑕疵，那么如果能将其归入夫妻对财产的约定，则可以很有效地保护“被承诺”一方的利益，规避无效或者不生效的可能，一定程度上可以起到对“被承诺”一方利益的保护，这一部分本文将作为重点，在第三部分详述。

（三）关于“利益平衡”问题分析

有人认为认定“净身出户”承诺书无效或者不生效的原因在于利益平衡，如果就因为出轨这一行为就导致不能正常分割夫妻共同财产，非常不公平。

笔者认为，这样的观点很不合理，首先，利益平衡本身维系的是双方当事人都有过错或都无过错。也就是说，利益平衡绝对不能维系一方有过错，一方无过错的情况，即一方有过错，一方无过错不能利益平衡。利益平衡实质上是分担责任或损失。其次，如有过错，则这一方应承担多少就要承担多少责任，既不存在个案利益平衡，不需要维系利益平衡。

因此，作为有民事行为能力的婚姻主体，根据《民法总则》第十八条：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”一个能结婚，能离婚的成年人，其自然是有能力支配自己的行为，有权利处分自己的财产。为何在其作出有违“公序良俗”行为时候，就要通过利益平衡过错的一方和无过错的另一方？笔者认为，这样并不合理，因此，不能通过利益平衡的方式去认定“净身出户”承诺书的效力。

（四）关于损害赔偿问题分析

根据《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”毋庸置疑，如果存在上述行为，无过错方是有权要求损害赔偿，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十九条：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”要求离婚损害赔偿是有前提的：

1、只有无过错方才有权请求损害赔偿，如果夫妻双方都有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十七条：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”双方均无权要求损害赔偿。要求离婚损害赔偿是有前提的：

2、离婚损害赔偿是以离婚为条件的，如果婚姻双方没有离婚，即使一方存在上述法定过错行为，另一方也不能提出离婚损害赔偿，也就是说，在婚姻关系存续期间，该损害赔偿不能单独提出。

3、根据上述规定，如果法院判决不准离婚，即使一方当事人存在法定过错行为，另一方是无过错方，这样的离婚损害赔偿请求也不能得到支持。

4、双方离婚是法定过错行为造成的，则无过错方可提出损害赔偿，如果双方是因其他原因导致离婚，也是不能主张离婚损害赔偿。

作为被对方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待等伤害的婚姻关系中的一方，其是有权要求损害赔偿，但是需要注意的是提起损害赔偿的时间，也就是说，这样的条款约定在“净身出户”承诺书不一定是无效的，要区分情况对待。

三、“净身出户”协议书的法律基础和条款设计

（一）拟定“净身出户”协议书的法律基础

笔者认为，这里的法律基础包括了《婚姻法》和《合同法》依据：

1、《婚姻法》依据

根据《婚姻法》第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

夫妻之间对内是可以约定财产所有的，当然，需要书面约定毋庸置疑，这是双方的权利。既然可以约定财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，当然就包括可以“所有财产归一方所有”的这种约定内容，变相理解就是如果离婚，按照该财产约定，另一方就是所谓的“净身出户”，在此并不涉及“忠诚”问题，当然，这仅是债权层面的；正常来说涉及到不动产还有物权层面的内容，即需要办理变更登记手续。《婚姻法》基础上既然能约定一方拥有所有夫妻共同财产，这样的单纯约定时可以生效，那么，接下来就看是否符合《合同法》的规定，可否在此基础上附条件生效。

2、《合同法》依据

根据《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

当事人对合同的效力可以约定附条件，结合上述规定，并没有提到夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所有权归属不能附条件，因此，由发生某些行为作为财产所有权约定生效的要件与上述规定不存在冲突，这样的考虑是为了能让保护一方的协议有条件生效，且并不损害另一方的权利，只要另一方没有从事不当的行为（不单纯是“不忠”），这样的条款则不会生效，对其没有损害。

再就是关于所附条件，如果所附条件成就，财产所有权归属的约定自然也就生效了，应当按照协议内容履行。当然，如果有证据证明另一方是不正当促成条件，视为条件不成就，结果也就是财产所有权归属的协议不能生效。

（二）“净身出户”协议书的条款设计

1、首先，协议书的内容不能涉及婚姻关系的存续或者解除，人身关系是不可以附条件的；

2、其次，关于该协议书的条款，应当具备事实陈述部分，也就是“鉴于……”，固定一部分事实，正是存在这样事实背景的情况下，才会产生该协议书；

3、再次，就是所附条件，“双方均不得发生……（行为罗列，为避免对一方不公平，可以约定双方均不能发生这类行为），如一方一旦发生……（行为罗列），则……（哪些财产，需要具体、明确、可执行）所有权归另一方，该所有权归属约定不可反悔，不可撤销。”笔者需要明确的一点，这样的条款并不是以离婚为前提条件的，是否离婚都不影响该条款的成立和生效，只要行为发生了，则所有权归属约定就生效了，如果是房产等欠缺的就是物权行为；

4、接下来，还需要明确“订立该财产所有权分配协议时不存在欺诈、胁迫等情形，双方均自愿达成该协议，该协议对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除该协议。”

（三）附条件“净身出户”协议书生效时间

最后，有必要明确一下财产约定协议究竟何时生效，笔者认为之所以要在协议中约定发生某种具体行为，就是为“生效”铺垫的，重要的是条款设置，能否具体、明确，如果仅仅是“出轨”这样的字眼，可能存在争议，但从根本上来说还是认定行为的问题，即是否构成某一行为，换句话说，不能因噎废食，不能因为认定附条件的“条件”在认定上存在难度，就否认这种附条件财产约定的价值，也就是笔者一再强调的，能够由程序法解决的问题，就不要从实体上否认效力。

简言之，只要一方能够证明另一方存在协议附条件的行为，则协议生效，财产所有权按照协议履行；如未能证明协议附条件的行为发生或者不正当地促成条件成就，则条件不成就，协议不生效，无需按照该协议履行。

四、结语

作为法律人，都可以毫不费力看到“净身出户”承诺书效力，但是更深远的是应当对承诺书对方利益的保护，分析为何会产生“净身出户”承诺书，如何保护另一方的利益，这些是法律人更应该着手去做的，协议可以因为多种原因无效、不生效等，但利益应当有有效的保护途径，这才是笔者通过本文想要表达的观点。